De BV: Bescherming, Valkuilen en Bestuurdersplichten

De besloten vennootschap is de populairste rechtsvorm voor ondernemend Nederland. De belofte is aantrekkelijk: beperkte aansprakelijkheid, fiscale voordelen en een professionele uitstraling. Maar de BV is geen magische schild. Wie de regels niet kent — of erger, ze negeert — kan in privé aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de vennootschap. In deze bijdrage bespreekt mr. Vulto de belangrijkste juridische aspecten van de BV-structuur.

Beperkte Aansprakelijkheid: Wanneer Werkt Het?

Het fundament van de BV is de beperkte aansprakelijkheid. De aandeelhouder is in beginsel slechts aansprakelijk tot het bedrag van zijn inbreng. De schulden van de BV zijn schulden van de rechtspersoon, niet van de bestuurder of aandeelhouder persoonlijk. Dit is de theorie.

De praktijk kent echter belangrijke uitzonderingen. De beperkte aansprakelijkheid wordt doorbroken wanneer er sprake is van onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW), onrechtmatige daad van de bestuurder (art. 6:162 BW) of kennelijk onbehoorlijk bestuur bij faillissement (art. 2:248 BW). In het laatste geval is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement.

Bestuurdersplichten: De Boekhoud- en Publicatieplicht

De wet legt de bestuurder van een BV een aantal specifieke plichten op. De twee belangrijkste zijn de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) en de publicatieplicht (art. 2:394 BW). De boekhoudplicht houdt in dat de administratie zodanig moet worden gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de BV kunnen worden gekend. De publicatieplicht vereist dat de jaarrekening binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar wordt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Het niet naleven van deze plichten heeft verstrekkende gevolgen. Bij faillissement geldt het bewijsvermoeden dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als de administratie niet op orde is of de jaarrekening te laat is gedeponeerd. De bewijslast keert dan om: de bestuurder moet aantonen dat het faillissement niet het gevolg is van zijn wanbeleid. In de praktijk is dit vrijwel onmogelijk.

De Beklamel-norm: Verplichtingen Aangaan bij Wetenschap

Een van de meest voorkomende gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid is de Beklamel-norm. Deze norm houdt in dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is als hij namens de BV verplichtingen aangaat terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de BV deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.

Denk aan de bestuurder die vlak voor een dreigend faillissement nog grote orders plaatst bij leveranciers, wetende dat de BV de facturen nooit zal kunnen betalen. De leverancier kan de bestuurder dan in privé aanspreken op grond van onrechtmatige daad. Het is daarom cruciaal dat bestuurders een reëel beeld hebben van de financiële positie van de BV en tijdig aan de bel trekken.

De Aandeelhoudersovereenkomst: Essentieel bij Meerdere Aandeelhouders

Wanneer een BV meerdere aandeelhouders heeft, is een aandeelhoudersovereenkomst onmisbaar. De statuten regelen weliswaar de basisstructuur, maar een aandeelhoudersovereenkomst gaat veel verder. Hierin worden afspraken vastgelegd over:

• Besluitvorming: Welke besluiten vereisen unanimiteit? Denk aan investeringen boven een bepaald bedrag, het aangaan van leningen of het wijzigen van de strategie.
• Dividendbeleid: Wanneer en hoeveel dividend wordt uitgekeerd? Dit voorkomt discussies achteraf.
• Lock-up en overdracht: Een lock-up periode voorkomt dat een aandeelhouder in de opstartfase zijn aandelen verkoopt. Aanbiedingsregelingen (tag-along en drag-along) beschermen minderheidsaandeelhouders.
• Deadlock-regeling: Wat gebeurt er als de aandeelhouders het fundamenteel oneens zijn? Een Russian roulette- of Texas shoot-out-clausule biedt een uitweg.

Zonder aandeelhoudersovereenkomst bent u bij een conflict aangewezen op de wettelijke geschillenregeling (art. 2:335 e.v. BW). Deze procedure is kostbaar, tijdrovend en onzeker in uitkomst. Voorkomen is beter dan genezen.

Dividenduitkering en de Uitkeringstest

Sinds de invoering van de Flex-BV in 2012 kent de wet een uitkeringstest (art. 2:216 BW). Het bestuur moet goedkeuring verlenen aan een dividendbesluit van de aandeelhouders. Het bestuur mag deze goedkeuring slechts weigeren als het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan betalen.

Keurt het bestuur een dividenduitkering goed terwijl de BV daardoor in betalingsproblemen raakt, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Ook de aandeelhouders die de uitkering ontvingen terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de BV in problemen zou komen, moeten het ontvangen bedrag terugbetalen. De uitkeringstest is daarom geen formaliteit maar een serieuze bestuurstaak.

Concernverhoudingen en de 403-Verklaring

Veel ondernemers werken met een holdingstructuur: een persoonlijke holding die aandelen houdt in een of meer werkmaatschappijen. Deze structuur biedt bescherming doordat de risico’s van de operationele activiteiten in de werkmaatschappij zijn afgeschermd van het privévermogen in de holding.

Binnen concernverhoudingen speelt de 403-verklaring een belangrijke rol. Door het afgeven van een 403-verklaring stelt de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de dochtervennootschap. In ruil daarvoor hoeft de dochter geen eigen jaarrekening te publiceren. Dit bespaart kosten en voorkomt dat concurrenten inzicht krijgen in de cijfers van de werkmaatschappij.

Het risico is aanzienlijk: de moeder wordt aansprakelijk voor alle schulden van de dochter, inclusief toekomstige verplichtingen. Intrekking van de 403-verklaring is mogelijk, maar aan strenge voorwaarden gebonden. Schuldeisers moeten in de gelegenheid worden gesteld om verzet aan te tekenen. Het is daarom van belang om de 403-verklaring niet lichtvaardig af te geven en periodiek te evalueren of de verklaring nog wenselijk is.